Exclusief toegankelijk Registreer voor toegang tot Zorgvisie.nl Lees meer

'Huishoudelijke hulp hoeft niet aanbesteed'

Gemeenten hoeven huishoudelijke hulp niet aan te besteden. Dat is volgens aanbestedingsadvocaat Tim Robbe de consequentie van uitspraken van het Europese Hof van Justitie.
'Huishoudelijke hulp hoeft niet aanbesteed'

Gemeenten besteden de huishoudelijke hulp sinds de invoering van de Wmo aan, omdat de Europese regels dit zouden verplichten. Maar dat strookt niet met uitspraken van het Europese Hof van Justitie in twee zaken van de Europese Commissie tegen Ierland en Italië, stelt aanbestedingsadvocaat Tim Robbe.

Aanbestedingsrichtlijn

Het hof boog zich over het onderscheid dat de Europese aanbestedingsrichtlijn maakt tussen 2A- en 2B-diensten. Overheden hoeven de laatste, waaronder zorg- en maatschappelijke diensten, niet aan te besteden. De Europese Commissie stelde dat ook voor deze diensten het Verdrag Europese Gemeenschap geldt, dat vrij verkeer van diensten waarborgt, en dat overheden dus ook deze diensten zouden moeten aanbesteden.

Geen grensoverschrijdend belang

Het Hof van Justitie oordeelt echter dat overheden 2B-diensten alleen hoeven aan te besteden bij een “duidelijk grensoverschrijdend belang”. En dat belang ontbreekt bij huishoudelijke hulp, stelt Robbe. Buitenlandse ondernemers kunnen zonder forse investering niet voldoen aan de vereisten rond huishoudelijke hulp zoals kunnen communiceren met de cliënt en voldoen aan Nederlandse zorgwetgeving. Robbe: “Ik heb 35 gemeenten begeleid in hun Europese aanbesteding en geen enkele keer heeft zich een onderneming uit een andere lidstaat gemeld.”

Zorg- of schoonmaakdienst?

Volgens Elies Steyger, hoogleraar Europees bestuursrecht aan de Vrije Universiteit van Amsterdam en advocaat in Den Bosch, hoeven 2B-diensten inderdaad niet te worden aanbesteed. Maar de cruciale vraag is of huishoudelijke hulp inderdaad zo'n dienst is. “Schoonmaakwerk is een schoonmaak- en dus geen 2B-dienst, ook als een zorgorganisatie het levert. De aanbestedende overheid moet zich dus afvragen, wat het werk omvat. Of de huishoudelijke hulpen bijvoorbeeld ook de mensen verzorgen of een spelletje met ze doen. In zo’n geval kan ik me voorstellen dat gemeenten inderdaad geen aanbesteding doen.” (Zorgvisie – Krista Kroon)

Lees ook:

Aanbesteding volgens het Europese Hof: artikel van Tim Robbe
‘Nederland schiet door met aanbesteden’
Thuiszorg stopt met huishoudelijke hulp
MeanderGroep wint kort geding van Brunssum
Nieuwe Wmo-tarieven teleurstellend
Leve de aanbesteding

Administrator

Gerelateerde tags

10 reacties

  • no-profile-image

    irene

    Dat is in zuidhorn nog schandaliger 11.43 per uur .
    Zonder verzekering hulp, zonder reiskosten.
    Daar hoor je vreemd genoeg niemand over.
    Vrijbesteedbaar bedrag krijg je alleen in zuidhorn als je een nog goedkopere hulp hebt en aan het eind van het jaar over hebt.en dan krijg je het in 2013.
    Er wordt geld gebruikt over andere dingen ,,oneigenlijk gebruik.
    Maar geef nog maar meer aan de gemeentes dan word de zorg nog duurder,en bouwen ze er listig op los.Er zou VEEL meer controlle moeten komen.De zieken taxi is ook veel duurder geworden.Graai cultuur

  • no-profile-image

    Remko Been

    zie ook www.alfacheque.nl als mogelijke oplossing!

  • no-profile-image

    Tim Robbe

    Het grote verschil tussen een schoonmaker en een alfahulp of hh medewerker in vast dienstverband is, ook al zijn er tekorten, niettemin snel aan te tonen. Een schoonmaker heeft bijvoorbeeld geen signaleringsfunctie dat meer of zwaardere zorg nodig is. Een schoonmaker hoeft ook niet noodzakelijk te communiceren met een client, terwijl dit vaak wel van een hulp geeist wordt. En terecht uiteraard, zoals ik al aangaf heeft de hulp (het heet niet voor niets hulp en niet schoonmaak) een zeer sterke maatschappelijke en zorgcomponent. Ongeacht of sprake is van alfahulp, hh1 of hh2. Nu overigens de alfahulp verdwijnt uit de zorg in natura krijgen gemeenten juist weer meer te besteden aan die zorg in natura omdat zij geen dure bemiddelingskosten meer hoeven te integreren in de tarieven voor hh1. Bovendien maakt juist dat verdwijnen van de alfahulp, waarvan te vaak wordt gezegd dat zij schoonmaakwerk uitvoert (wat ik bestrijd, het is meer dan dat), zou juist moeten leiden tot de conclusie dat na de wetswijziging geen sprake meer kan zijn van schoonmaakwerk.

    Mijn betoog houdt overigens niet in dat gemeenten niet meer zouden moeten besluiten om een aanbestedingsprocedure te doorlopen. Eerder wil ik betogen dat zij daartoe een keuze moeten hebben en dat die keuzevrijheid hen nu door het HvJEG is gegeven. Ik ga er daarbij nog steeds vanuit dat sprake is van een 2B dienst en niet een 2A dienst. Anders is deze keuzevrijheid uiteraard niet aanwezig. Vervolgens is het zo dat ook de Algemene wet bestuursrecht, die gemeenten altijd moeten volgen ook voor een gedeelte als zij privaatrechtelijke overeenkomsten sluiten, bijvoorbeeld transparantie garandeert. Voor het sluiten van een overeenkomst moet het besluit daartoe bekend worden gemaakt en hebben belanghebbenden zes weken de tijd hun zienswijzen kenbaar te maken. Doet een gemeente deze publicatie regionaal dan is zeer wel te stellen dat zij heeft voldaan aan het transparantiebeginsel zoals dat zou gelden als wel sprake is van een duidelijk grensoverschrijdend belang (waarvan ik nog steeds bestrijd dat deze aanwezig is). Het HvJEG heeft aangegeven dat het transparantiebeginsel niet inhoudt dat ondernemers uit andere Lidstaten direct toegang moeten hebben tot een (aanbestedings)procedure noch dat het transparantiebeginsel inhoudt dat een aanbestedingsprocedure moet worden doorlopen. Er hoeft slechts sprake te zijn van een passende mate van openbaarmaking. Is dat gedaan, bijvoorbeeld door de publicatie op basis van de Algemene wet bestuursrecht, dan zal het HvJEG nimmer tot het besluit komen dat ondernemers uit andere Lidstaten zouden zijn uitgesloten.

    Ik deel de mening dat de implementatie van de Rechtsbeschermingsrichtlijn verstrekkende gevolgen gaat hebben voor de Nederlandse praktijk. De sanctie op het "onderhands gunnen", de mogelijkheid om een gesloten overeenkomst binnen zes maanden door een rechter te laten vernietigen, rust echter alleen op die overeenkomsten die onderhands zijn gegund en eigenlijk via een Europese aanbestedingsprocedure op basis van het bao hadden moeten zijn aanbesteed. Als de hulp bij het huishouden een 2B dienst is dan zal de sanctie dus niet opgelegd kunnen worden omdat het bao voor wat betreft 2B diensten slechts beperkt van toepassing is; het bao zegt niet dat voor 2B diensten men een aanbestedingsprocedure moet uitvoeren. Het enige rechtsmiddel dat getroffen ondernemers uit andere(!) Lidstaten openstaat is zich beroepen op de inbreuk op het vrij verkeer van diensten. Dan is de cirkel weer rond omdat dan mijn betoog weer gaat gelden; er is geen duidelijk grensoverschrijdend belang dus zijn ook de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing.

    Al met al blijven zowel het aanbestedingsrecht als de Wmo in beweging. Mijn conclusie is inderdaad ook dat er genoeg redenen zijn deze gebieden te blijven volgen. Niettemin blijf ik overtuigd van het feit dat gemeenten naast aanbesteden de keuze hebben andere instrumenten in te zetten om de voorzieningen in de Wmo (maar ook WWB, WI, et cetera) te realiseren. Europees juridisch gezien mag het, wellicht zijn de uitkomsten ook meer gewenst.

  • no-profile-image

    Laurens Terpstra

    Een interessant betoog, dat - mede in het licht bezien van de ontwikkeling dat zorgaanbieders binnenkort niet langer alfahulpen mogen bemiddelen - niet direct ongeloofwaardig klinkt, maar in de praktijk zal mijns inziens uiteindelijk ook moeten blijken dat voor de geoffreerde tarieven voor hh1 meer dan alleen maar schoonmaakdiensten worden verricht. Gezien de huidige tekorten (zie recente rapport PwC) en opgelegde maximumtarieven is dat te betwijfelen, te meer aangezien na de beoogde wetswijziging de diensten enkel door - duur, want vast - personeel van zorgaanbieders/ schoonmaakbedrijven zullen worden verricht.

    Voor wat betreft het (duidelijke) grensoverschrijdende belang komt het mij niet juist voor om overheden - zonder uitgebreid vooronderzoek - te laten besluiten geen aanbestedingsprocedure meer te organiseren voor de inkoop van Wmo-diensten. Zij zouden mijns inziens niet het risico moeten willen lopen in een eventuele inbreukprocedure door het Europese Hof van Justitie te worden verweten dat ondernemingen uit andere lidstaten ten onrechte zijn uitgesloten. Hoewel de Europese Commissie in een dergelijke procedure zal moeten bewijzen dat buitenlandse ondernemingen interesse hebben in de opdracht, mag niet te snel worden uitgesloten dat die interesse bestaat. Het kan immers voor buitenlandse ondernemingen wel degelijk interessant zijn om - eventueel met behulp van Nederlandse onderaannemers - mee te dingen naar Wmo-opdrachten.

    De risico’s van het in strijd handelen met het aanbestedingsrecht lijken - gelet op nationale rechtspraak - thans beperkt, maar dat zal na de implementatie van de nieuwe Europese Rechtsbeschermingsrichtlijn, uiterlijk in december van dit jaar, anders zijn. Ingevolge die richtlijn zullen overeenkomsten die in strijd met de aanbestedingsregels zijn gesloten niet langer onaantastbaar zijn. Indien aldus komt vast te staan dat een overeenkomst ten onrechte zonder voorafgaande aanbesteding is gegund, dan zal die overeenkomst kunnen worden vernietigd, met alle gevolgen van dien.

    Al met al genoeg redenen, dunkt mij, om voorlopig aan te (blijven) kijken hoe de thuiszorgmarkt zich het komende jaar zal ontwikkelen, alvorens tot onderhandse gunning van Wmo-diensten over te gaan.

  • no-profile-image

    Tim Robbe

    De vraag is of inderdaad sprake is van een dergelijke metamorfose. Zowel gemeenten, zorgaanbieders, de hulpen zelf alsook de clienten zullen die mening niet delen. Neem ik de bestekken door die zijn uitgezet, dan is bij de hh2 per definitie maar ook bij de hh1 sprake van een zware maatschappelijke component. Schoonmaakbedrijven kunnen dan ook alleen maar mee doen in onderaanneming als zij inschrijven met een instelling die deze maatschappelijke component bij de uitvoering van de dienstverlening kan garanderen. Het spreekt ook boekdelen dat bijvoorbeeld schoonmaakbedrijf CSU een dochteronderneming heeft opgezet, TZorg. Ook de schoonmaakbranche schrijft dus in met een andere onderneming dan de eigenlijke schoonmaakonderneming. Met alleen het verrichten van schoonmaakwerk, zoals deze ondernemingen dat plegen te doen bij bijvoorbeeld kantoren, voldoet men niet aan de eisen gesteld aan het verrichten van hulp bij het huishouden (of dat nu hh1 of hh2 is).

    Uiteraard volg ik de redenering dat art. 22 Bao geldt indien sprake zou zijn van een samenloop van schoonmaak (2A) en maatschappelijke- en zorgdiensten (2B). Ik bestrijd echter dat schoonmaak een groter onderdeel uitmaakt van de dienstverlening dan de maatschappelijke c.q. zorgcomponent. In mijn ogen is deze zelfs minimaal zo niet afwezig.

    Tot slot lijkt ook in de grensregio's geen sprake te zijn van een duidelijk grensoverschrijdend belang. Het Hof heeft aangegeven dat het belang duidelijk(!) aanwezig moet zijn. Ook in de aanbestedingen hh uitgevoerd in de grensregio's is echter nimmer, althans is mijn ervaring, ook maar een buitenlandse partij geweest die het bestek heeft opgevraagd laat staan heeft ingeschreven. Dit geldt bijvoorbeeld ook voor Zeeuws-Vlaanderen, toch een regio die qua zorg nauw is verweven met Belgie. Burgers daar gaan eerder naar het ziekenhuis in Knokke (B) dan in Middelburg (zie ook artikel in laatste uitgave Binnenlands Bestuur). Daarnaast is het zo dat niet de gemeenten, maar juist buitenlandse inschrijvers moeten aantonen dat het EG recht is geschonden en dat zij zijn geschaad in belangen te herleiden tot het vrij verkeer van diensten. Gemeenten zouden, zoals ik in mijn artikel ook aangeef, de relevante marktafbakening uit het mededingingsrecht kunnen toepassen om aan te tonen dat geen grensoverschrijdend belang aanwezig is. Maar dat zijn zij niet verplicht om te doen.

  • no-profile-image

    Laurens Terpstra, aanbestedingsadvocaat

    Los van de vraag of voor zogenaamde B-diensten wel of geen (verlicht) aanbestedingsregime bestaat, is mijns inziens in ieder geval verdedigbaar dat hv 1/ hh 1 na 01/01/'07 een dusdanige metamorfose heeft ondergaan, dat inmiddels van een A-dienst kan worden gesproken. Voor zover dus al geen aanbestedingsplicht zou bestaan ten tijde van de invoering van de Wmo, bestaat deze naar mijn oordeel thans zonder meer. Rechtvaardiging voor dit standpunt is ook gelegen in het feit dat steeds vaker schoonmaakbedrijven (in onderaanneming) meedingen naar Wmo-opdrachten.

    Overigens zal bij aanbestedingen waarin één tarief voor de zorg (hh 1 en 2)wordt gevraagd, toepassing van het merendeelcriterium ex art. 22 Bao de doorslag moeten geven of wel of geen (verlichte) aanbestedingsverplichting geldt.

    Van een (duidelijk) grensoverschrijdend belang zal daarnaast in mijn beleving al snel sprake zijn, vooral in de grensregio's. Gemeenten zullen - om onder hun aanbestedingsverplichting uit te komen - in ieder geval een marktonderzoek moeten kunnen overleggen, waaruit blijkt dat vauit het buitenland geen enkele interesse bestaat voor Wmo-opdrachten. Dat thans geen buitenlandse partijen inschrijven op de aanbestedingen, is mijns inziens in dat kader onvoldoende.

  • no-profile-image

    mr J.A.C Verheyden, advocaat

    Ik beweer dit allanger dan dat de Wmo bestaat. Zie Staatscourant 20 juni 2007

  • no-profile-image

    Tim Robbe

    En dat ik geen advocaat ben, wat ik ook niet pretendeer, doet niets af aan de inhoud van mijn betoog.

  • no-profile-image

    Tim Robbe

    Dat klopt. Maar ik ben wel aanbestedingsjurist.

  • no-profile-image

    advocaat?

    Tim Robbe is geen advocaat.

Of registreer u om te kunnen reageren.

Zorgvisie is een uitgave van Bohn Stafleu van Loghum, onderdeel van Springer Media B.V.
Voorwaarden