Op zich is redelijk helder wat partijen over het hoe en waarom van een fusie moeten rapporteren. Ook is bekend dat zij de melding pas kunnen doen nadat de medezeggenschapstrajecten van cliëntenraden en OR volledig zijn doorlopen. Veel minder duidelijk is wat een ‘zorgfusie’ eigenlijk is. Het woord zelf is een fusie tussen het begrippenapparaat van de Wet marktordening gezondheidszorg (Wmg) en dat van het (Europese) mededingingsrecht. En die fusie lijkt op voorhand niet erg geslaagd.

Zorgaanbieder versus concentratie

De zorgspecifieke fusietoets houdt in dat een ‘zorgaanbieder’ in de zin van de Wmg een ‘concentratie’ in de zin van de Mededingingswet pas tot stand mag brengen na toestemming van de NZa. De begrippen ‘zorgaanbieder’ en ‘concentratie’ sluiten niet goed op elkaar aan. Een zorgaanbieder is een natuurlijke- of rechtspersoon die zelf zorg verleent, dan wel daarvoor tarieven in rekening brengt. Een concentratie in de zin van de Mededingingswet vereist dat ten minste twee ‘ondernemingen’ betrokken zijn. Dat wil zeggen: entiteiten die, ongeacht hun rechtsvorm of wijze van financiering, een economische activiteit vervullen. Dat kunnen schoonmaakbedrijven, ramenwassers, dierenartsen, notarissen en vermoedelijk ook individuele artsen zijn. Ook de NZa geeft toe dat niet alle zorgaanbieders altijd ondernemingen zijn. Een zorgaanbieder die alleen BOPZ-activiteiten zou verrichten, is bijvoorbeeld geen onderneming. Strikt genomen zou een fusie tussen zo’n aanbieder en een onderneming dus niet hoeven te worden gemeld, maar de NZa geeft in haar meldingsformulier aan dat zij dat toch wel verwacht.

Meldingsdrempels

Een belangrijker mismatch is er over de meldingsdrempels. De Mededingingswet bevat doordachte meldingsdrempels om te waarborgen dat alleen grotere fusies gemeld hoeven te worden. Ten minste twee partijen bij een fusie moeten ieder ten minste een bepaalde omzet realiseren. Daarnaast is er een drempel voor de gezamenlijke omzet. De Wmg bevat echter slechts voor één partij een ondergrens. Daardoor kent de Wmg die waarborg niet. De enige drempel van de Wmg is dat in geval de zorgaanbieder ‘in de regel’ door minder dan vijftig personen zorg doet verlenen, hij niet hoeft te melden. Er zijn geen drempels voor de fusiepartner. Zodra de fusiepartner een onderneming is, moet de zorgaanbieder met vijftig of meer zorgverleners melden. Dus niet alleen bij de fusie of oprichting van een duurzaam samenwerkingsverband met een (ander) ziekenhuis, zbc of mini-laboratorium moet de zorgaanbieder OR en cliëntenraden raadplegen, een fusie-effectrapportage opstellen en een melding doen aan de NZa, maar ook ingeval de zorgaanbieder zeggenschap verkrijgt over een voormalige zzp’er, glazenwasser, dokter of andere mini-onderneming.

Reëel gevaar

In de fusiepraktijk van de ACM heeft de ruime (Europeesrechtelijke) definitie van het ondernemersbegrip nooit tot problemen geleid omdat er goede meldingsdrempels bestaan. Nu dergelijke drempels voor de zorgspecifieke fusietoets ontbreken, is er een reëel gevaar dat zorgbestuurders niet alle situaties zullen herkennen waarin een meldplicht bestaat, met de genoemde boeterisico’s van dien. Een wellicht nog groter gevaar is dat zij wel alle situaties herkennen waarin een meldplicht bestaat en de NZa daardoor onder de stortvloed van meldingen bezwijkt.

Onvolkomenheid in de wet

Mogelijk dat de wetgever daarom stiekem nog een andere onvolkomenheid in de wet heeft laten sluipen. De meldingsplicht geldt namelijk alleen voor ‘zorgaanbieders’ zoals omschreven in de Wmg. Daaronder vallen geen holdingmaatschappijen, stichtingen of andere entiteiten die enkel zeggenschap hebben over een zorgaanbieder zonder zelf zorgaanbieder te zijn. In de dagelijkse praktijk zijn veel fusies in de zorg ‘bestuurlijke fusies’, waarbij de bestuursleden van de betrokken stichtingen zitting nemen in een nieuw op te richten stichting, met een eigen raad van toezicht. Indien zo’n zogeheten ’topstichting’ – en hetzelfde geldt voor een holdingmaatschappij – zeggenschap verkrijgt over een andere entiteit die zelf geen zorgaanbieder is, lijkt het er sterk op dat dat niet bij de NZa hoeft te worden gemeld.

Mededingingsrecht en zorg: het blijft een lastige combinatie.

Weijer VerLoren van Themaat,

partner Houthoff Buruma