Drie zaken zijn van belang bij de inkoop: kwaliteit en kosten, én oplettendheid, anders kunt u onbedoeld in een aanbestedingsregime terechtkomen.

Geen aanbestedingsplicht

Aanbesteden of niet aanbesteden? Dat is de vraag. Vele rechters hebben zich het hoofd gebogen over de vraag of private, niet-academische zorginstellingen aanbestedingsplichtig zijn. Vooralsnog is de uitkomst: nee, dat zijn ze niet.

Aanbestedingen zijn wel verplicht voor publieke partijen, waaronder academische ziekenhuizen. De Aanbestedingswet is erop gericht elke aanbiedende partij die diensten of goederen volgens bepaalde voorwaarden kan leveren, gelijke kansen te bieden om ‘de order binnen te halen’. Voor de inkopende partij kan het voordeel zijn om op die manier veel meer aanbieders op zijn pad te vinden en een evenwichtiger keus te kunnen maken. Een grotere aanbiedersmarkt kan leiden tot concurrerende prijzen.

Kijk uit

Niet-academische zorginstellingen zijn vrij om producten, diensten of (bouw)werken in te kopen op welke wijze en bij welke leverancier zij wensen. Deze ‘gewone’ zorginstellingen hoeven keuzes niet te verantwoorden zoals academische ziekenhuizen dat op basis van de Aanbestedingswet wel moeten doen. Maar die vrijheid is niet onbegrensd. Dat bepaalde de Hoge Raad in een geding dat een afgewezen leverancier aanspande tegen de gang van zaken in een offerteuitvraag van een private marktpartij (3 mei 2013,  NJ 2013/572).

De Hoge Raad bepaalde in zijn algemeenheid dat ook private partijen gebonden kunnen zijn aan het aanbestedingsrecht bij het organiseren van een pitch, een prijsvraag of een offerteuitvraag. Dit is met name het geval als potentiële leveranciers redelijkerwijs mogen verwachten dat er sprake is van een soort aanbestedingsprocedure en zij rekenen op de waarborgen die daarbij horen. Zoals in meer juridische aangelegenheden gaat het hier om de precieze formulering van de inkoopactie: de bewoording en de context zijn cruciaal in de bepaling of het aannemelijk is dat de rechter het aanbestedingsrecht van toepassing acht.

Voorkomen is beter

In elk inkooptraject is een grondige selectie voor een goede prijs/kwaliteitbalans verstandig. Een heldere marktoriëntatie naar de (beste) aanbieders van producten of diensten vergroot de kans op een goede uitkomst. Paradoxaal genoeg kan de rechter aannemen dat hoe grondiger een private ondernemer op zoek gaat naar de beste leverancier, hoe groter de kans dat de procedure lijkt op een officiële aanbesteding, met als mogelijke uitkomst dat potentiële leveranciers zich kunnen beroepen op het aanbestedingsrecht.

Wilt u het zekere voor het onzekere nemen? Vermeld dan expliciet in de pitch of offerteuitvraag dat er ‘geen sprake is van een aanbesteding en dat de Aanbestedingswet en de aanbestedingsrechtelijke beginselen niet van toepassing zijn’. Zo is voor iedere potentiële leverancier duidelijk dat u als gewone, private, niet-academische zorginstelling in dit inkooptraject niet onderworpen wilt zijn aan het aanbestedingsrecht. Want hoe nobel de intenties ook zijn van de makers van deze wetgeving: de Aanbestedingswet biedt inkopende partijen niet louter voordelen.

mr Willemijn Oudenaarden, Van Benthem & Keulen advocaten