De ACM wil met de leidraad brancheorganisaties van zorgaanbieders en zorgverzekeraars voorzien van richtlijnen en inzicht geven in de rol die zij kunnen innemen in het zorgcontracteringsproces. Daarnaast wil de ACM middels deze nieuwe richtlijn de brancheorganisaties strikter aan de concurrentieregels gaan houden.

De leidraad kent drie onderdelen:
1. Informeren, verduidelijken en uitvoeren onderzoek door brancheorganisaties
2. Het geven van adviezen en aanbevelingen aan leden
3. Monitoring en terugkoppeling

Voor elk van deze onderwerpen worden voorbeelden gegeven van wat wel en niet mag, maar die voorbeelden zorgen niet altijd voor verduidelijking. Voor de hand ligt dat brancheorganisaties geen informatie mogen uitwisselen tussen zorgaanbieders onderling, waardoor de mededinging wordt beperkt. Maar waar het gaat om analyses – waar veel brancheorganisaties gebruik van maken – en de terugkoppeling daarvan, wordt het al een stuk minder duidelijk. De kans bestaat dat brancheorganisaties van zorgaanbieders daardoor het zekere voor het onzekere nemen en aan de veilige kant gaan zitten, hetgeen ten koste kan gaan van de behartiging van de belangen van hun leden.

Alhoewel de leidraad bedoeld is voor brancheorganisaties van zowel zorgaanbieders als zorgverzekeraars lijkt de nadruk te liggen op die van zorgaanbieders, vooral op de inperking van hun rol.

Informeren, verduidelijken en uitvoeren onderzoek door brancheorganisaties

Brancheorganisaties mogen hun leden informeren over openbare informatie, bijvoorbeeld van de overheid, maar mogen – zo geeft de ACM aan – geen adviezen geven.

Als voorbeeld wordt genoemd de afspraak in het IZA dat zorgverzekeraars de OVA (overheidsbijdrage in arbeidskostenontwikkeling) doorvertalen in de prijzen en contracten, met als nuance dat in lokale onderhandelingen de prijsontwikkeling op basis van CPB-ramingen vertrekpunt is en in samenhang met aspecten als productiviteits- en doelmatigheidswinst, passende zorg, volumeontwikkeling, historische prijsverschillen en specifieke lokale omstandigheden kan worden bezien. Voor zorgaanbieders die in onderhandeling zijn, is het van groot belang te worden geïnformeerd over het belang en de weging van deze factoren. De Leidraad maakt echter niet duidelijk wat brancheorganisaties hierover wel en niet mogen communiceren met hun leden, anders dan dat zij voorbeeldclausules zonder concurrentiegevoelige informatie mogen aanreiken, openbare informatie mogen verduidelijken of zakelijke toelichting mogen geven op gevolgen van gewijzigde wetgeving of bekostiging. Ook het bundelen van vragen is mogelijk, maar het wordt niet duidelijk wat zij met die gebundelde vragen aan moeten.

Eigen interpretaties of conclusies zijn niet toegestaan. Dat zal nog lastig worden, want als het gaat over cijfers, dan zijn uitgangspunten en interpretatie daarvan wel van belang. Waar houdt objectief op en waar begint subjectief? Dat maakt de Leidraad niet duidelijk, helaas.

Analyses van algemene externe factoren – zoals wijzigingen in inkoopbeleid – zijn toegestaan, maar op basis van openbare informatie. Het zal dan nog lastig worden om een standpunt in te nemen over belangrijke zaken die uit de analyse komen.

Het geven van adviezen en aanbevelingen aan leden

Het is toegestaan om algemene adviezen te verstrekken over aspecten die het concurrentieproces niet raken, zoals het adviseren van juridische bijstand voor leden of het gebruik van door de overheid opgestelde handvatten. Echter, brancheorganisaties mogen volgens de ACM niet adviseren over tarieven, prijsindexaties, contractvormen, indexatie, volumes of onderhandelingsstrategieën, aangezien dit de concurrentie kan beperken.

Als voorbeeld wordt genoemd het wijzen op de mogelijkheid een max-max tarief uit te onderhandelen. Wij vinden dit een lastig navolgbaar voorbeeld:  de mogelijkheid een max-max tarief uit te onderhandelen is immers toch openbare informatie? De vraag dient zich aan wat dan nog wel mag.

Verboden is ook het advies te wachten met contractering, bijvoorbeeld totdat voorbeeldclausules zijn opgesteld. Maar wat als een brancheorganisatie over bepaalde niet concurrentiegevoelige zaken aan een verzekeraar verduidelijking vraagt en die daar niet of heel laat op antwoordt? Kennelijk mogen leden dan niet worden geadviseerd om te wachten met contractering totdat de vragen zijn beantwoord welke zij bij hun individuele beslissing kunnen betrekken, ondanks dat dat met een mededingingsrechtelijke verstoring weinig van doen heeft. Dat gaat wel ver en in onze optiek te ver.

Monitoring en terugkoppeling

De ACM is van mening dat monitoring en terugkoppeling door brancheorganisaties op een positieve manier kan bijdragen aan een voortvarend en effectief contracteerproces. Echter, het gedurende de onderhandelingen terugkoppelen aan leden van onderhandelingsgegevens of andere informatie op gebieden waarop tussen zorgaanbieders of zorgverzekeraars wordt geconcurreerd, mag niet.

Wel is toegestaan dat bij leden concurrentiegevoelige informatie wordt opgevraagd middels open en neutrale vragen, mits de verkregen informatie niet bij de leden terechtkomt en de vragen geen verkapt advies bevatten. Hoe dat precies moet worden uitgelegd, wordt helaas niet exact omschreven. Duidelijk is anders.

De resultaten van monitoring mogen niet met de leden worden gedeeld, maar enkel met overheidsorganisaties zoals VWS en NZa. Maar wat communiceer je dan daarover met je leden?  Die willen ook wel weten wat er met de informatie gebeurt.

Ook verboden is dat een brancheorganisatie voor 12 november – de datum waarop zorgaanbieders openbaar moeten maken met welke zorgaanbieders zij hebben gecontracteerd – hun leden informeren over het percentage afgesloten contracten. De gedachte is dat men wacht met contracteren omdat anderen dat ook niet hebben gedaan. Op zich vreemd, want je weet niet of je concurrent wel of niet getekend heeft, dus die onzekerheid blijft ook bestaan, ook als je iets weet over het percentage wel en niet gecontracteerd.

Diffuse voorbeelden

Hoewel de leidraad de intentie heeft om brancheorganisaties te voorzien van duidelijke richtlijnen, kan het begrijpelijk zijn dat brancheorganisaties door dit document juist door de bomen het bos niet meer zien vanwege de vrij diffuse voorbeelden en de niet altijd helder omlijnde kaders. Bovendien is de kans groot dat brancheorganisaties de indruk krijgen dat de mogelijkheden om hun leden bij te staan sterk beperkt worden.

Het is logisch dat de ACM wil optreden tegen handelen waardoor de mededinging wordt beperkt, maar voorkomen moet worden dat brancheorganisaties te zeer worden beknot in de wijze waarop zij met hun leden communiceren en hen informeren. Daarbij moet niet te snel worden uitgegaan van concurrentiebeperkend handelen en dat lijkt de huidige leidraad wel te doen.

Consultatieperiode

De consultatieperiode van dit document biedt een kans voor alle belanghebbenden om hun feedback te geven en eventuele suggesties of bezwaren kenbaar te maken. Het is van belang dat betrokken partijen actief participeren in dit proces, zodat de concept-leidraad kan worden verfijnd en beter kan aansluiten bij de behoeften en vereisten van de zorgsector.

De schriftelijke reacties op de conceptleidraad kunnen worden ingediend tot en met vrijdag 25 augustus 2023. Bovendien organiseert de ACM op dinsdag 29 augustus 2023 een informatiebijeenkomst voor brancheorganisaties in de zorg.

Door: Lex Geerts, advocaat