De Raad van State heeft bovendien geoordeeld dat het winstuitkeringsverbod strijdig is met Europees recht, omdat het niet coherent en consistent wordt toegepast – een vereiste voor beperkingen van het vrij verkeer van kapitaal.

De minister spreekt inmiddels over ‘oneerlijk onderscheid’, zowel tussen sectoren als hoofd- en onderaannemers. En kondigt daarom in de Kamerbrief van 3 juli winstuitkeringsvoorwaarden aan voor alle zorgaanbieders.

De toepassing op alle zorgaanbieders is misschien consistenter en coherenter, maar de noodzakelijkheid, geschiktheid en evenredigheid – eveneens benodigd vanuit Europees recht – zal moeilijk objectief te onderbouwen zijn. Dat is tot op heden althans niet gelukt in onderzoeken, ook omdat appels en peren moeilijk te vergelijken zijn. Uiteindelijk baseer je op visie.

Tussen de regels door zijn de winstuitkeringsvoorwaarden uiteraard gericht op investeerders. Maar onder alle zorgaanbieders vallen bijvoorbeeld ook MSB’s, de (opvolging van de) eenmanshuisartsenpraktijk en 100 procent dochterentiteiten in een groepsstructuur van een zorgstichting. De nodige uitzonderingen zijn onvermijdelijk.

Als nieuw aangekondigde voorwaarde mag een winstuitkering niet hoger zijn dan een maximumpercentage van het geïnvesteerd vermogen.

De formulering ‘geïnvesteerd vermogen’ is potentieel verstrekkend en roept nog veel vragen op. Bij veel zorgaanbieders is helemaal geen sprake van geïnvesteerd vermogen van een eigenaar/aandeelhouder. Het eigen vermogen van een zorgaanbieder wordt doorgaans opgebouwd vanuit de rendementen. Aanvullende financieringsbehoeften vinden veelal plaats met vreemd vermogen, niet met eigen vermogen. Ook een betaalde koopprijs is geen geïnvesteerd vermogen in de zorgaanbieder: dat is een betaling “bovenlangs” aan een voormalig eigenaar. Wordt hiermee voor alle zorgaanbieders een daadwerkelijke verplichting tot investeren geïntroduceerd als voorwaarde voor winstuitkering, of is het een verschrijving?

De politieke winstuitkeringsdiscussie vindt inmiddels plaats in de context van zorgfraude, het voorkomen van excessen en private equity in de zorg.

De brief geeft daar een genuanceerde draai aan door ‘verantwoord ondernemerschap te willen bevorderen’ en daarmee ‘excessen te voorkomen’. De behoefte aan investeerders in de zorgsector wordt expliciet onderschreven en een algemeen winstuitkeringsverbod ook afgewezen.

De grote vraag is of de ­uniforme winstuitkeringsvoorwaarden deze doelstelling het best bevorderen, of dat het vooral tot jarenlange discussies over definitiekwesties, uitzonderingen, structuuraanpassingen en onzekerheid zal leiden.

Door Nick Suurmond en Dimitri van Hoewijk, advocaten bij Van Doorne